论发展公职律师是建设法治舟山的客观要求

作者:周定法


党的十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国基本方略。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,从而使依法治国基本方略得到国家根本大法的保障。建设法治舟山是贯彻落实“依法治国,建设社会主义法治国家”及建设法治浙江的必然要求和重要举措,也是构建社会主义和谐社会的必然要求和重要内容。本文着重就发展公职律师与建设法治舟山,谈谈笔者的一些粗浅看法。
    
    一、 依法行政是建设法治舟山的重要组成部分和关键
    
    法治主要有三方面含义:首先,法治就是“法律的统治”。在这个意义上,法治指的是一种治理国家的基本方略,他要求法律在社会治理和国家管理中的权威性,把法律作为社会调整的最基本方式。其次,法治是法的价值理念以及相关制度设计的综合体。法治不仅对于法律的地位和功能作了基本定位,还进一步对法的价值属性、具体的法律制度和机制提出了要求,即要求“良法之治”。第三,法治是在严格依法办事基础上形成的一种秩序类型。严格依法办事是法治的基本要求。确立法律的统治,就意味着要严格按照法律安排社会生活,确立对法律的热忱和信仰,并逐步形成一种新型的法律秩序。这种法律秩序与民主制度是密切相关。在这种法律秩序中,国家政治权力被法律有效约束,人民基于法律享受充分的权利和自由,法律被严格地遵守和积极地利用,人们树立起牢固的法律信仰。
    
    法治舟山的基本内容是一个内涵丰富的综合性体系,是形式要求与实质要求、制度和价值理念以及静态方面和动态方面的有机统一。法治舟山包括规范性文件的制定,执法、司法、守法等法治的各个环节和制度、价值理念、法律观念等各种要素。即要求“良法之治”,政府依法行政,司法公正,政府权力得到有效约束和监督,公民享受充分的权利和自由,法律具有至上的权威性,人们树立起牢固的法律信仰。
    
    依法行政就是行政机关行使权力,管理社会公共事务,必须有明确的法律依据或法律授权,并且严格遵守法律、法规的具体规定,包括实体规定和程序规定。法律是行政机关行使权力的根据,也是评判权力运用是否合法恰当的标准。依法行政是依法治国的重要组成部分,在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性意义。①依法治国首先要依法治官、依法束权。行政权力和公务员在权力体系中居于十分重要地位。从各国的实践来看,法治化过程中最困难的问题就是如何有效约束行政权力和行政官员。依法行政水平的高低,直接影响着政府的权威和形象,在一定程序上决定着依法治国的进程,同样也决定着建设法治舟山的进程。“实行依法治国,是我国社会进步的重要标志,也是国家长治久安的重要保障。行政机关是国家权力机关的执行机关,宪法和法律、法规的许多规定是要靠行政机关来执行的,各级政府和各部门在贯彻依法治国基本方略中负有重大责任。依法治国,对政府机关和政府工作人员来说,最基本的要求就是依法行政、依法办事。”②从行政主体所处的地位和所担负的使命来看,在公民守法和政府依法行政、依法办事两者中,政府依法行政、依法办理是矛盾的主要方面。因为政府根据法律规定进行的管理实际上也就是保证公民严格依法行使其权利,履行其义务。有了政府的依法行政,才有可能使法律得到严格遵守。行政机关是否严格依法行政,直接关系到国家的法律、法规能否得到认真贯彻执行。在所有国家机关中,行政机关实际权力最大,机构最多,人员最多,具有很大的自由裁量权,对经济和社会发展的影响最大,如果行政机关能够依法行政,它本身就是推进依法治市的一种强大力量。因此,依法行政,建设法治政府是依法治市,建设法治舟山的关键,对建设法治舟山具有决定性意义。
    
    二、发展公职律师是依法行政建设法治舟山的客观要求
    
    为实施依法治国,促进依法行政,司法部出台了《关于开展公职律师试点工作的意见》(司发通[2002]80号),北京、吉林、福建、河北、广东、宁夏等18个省(区、市)200多个政府部门先后开展了公职律师试点。到目前止,全国31个省(自治区、直辖市)都已开展了公职律师试点工作。③司法部张福森部长在宁夏公职律师授牌仪式上指出,开展公职律师试点,是发展社会主义市场经济和依法治国的客观要求。社会主义市场经济体制和法律体系的健全,以及加入世界贸易组织和经济全球化的趋势,对政府依法行政提出了更高的要求,政府机关面临越来越多的法律事务,迫切需要公职律师这种专门的律师队伍提供法律服务。公职律师大有可为,任重道远。开展公职律师试点,也是进一步完善我国律师组织结构的需要。建立中国特色律师制度,既要从国情出发,又要借鉴国外的有益做法,进一步发展和完善律师组织结构,形成社会律师、公职律师、公司律师、军队律师等队伍并存,相互配合、优势互补的格局。④
    
    公职律师是指具有律师资格或法律职业资格,供职于政府职能部门或行使政府职能的部门,经司法行政部门授予公职律师执业资格,由政府支付工资,办理政府法律事务的律师或承担法律援助职责的律师。公职律师在执业活动中不得从事有偿法律服务,不得在律师事务所和法律服务所兼职,不得以律师身份办理本级政府或部门以外的诉讼与非诉讼案件。公职律师的职能有四:一是为本部门行政决策和重要项目的谈判提供法律意见;二是以律师身份为本部门出庭代理行政诉讼案件;三是参与或组织本部门法律文件的起草、审核和修改工作;四是承担有关政府法制方面的其他工作。公职律师与执业律师的区别主要表现在以下三个方面:一是公职律师是国家公务员,执业律师是为社会提供法律服务的执业人员;二是公职律师的业务范围限于为政府本部门提供法律服务,执业律师业务范围较公职律师广泛;三是公职律师的法律服务不得收费,执业律师可以向社会提供有偿法律服务。
    
    去年初,浙江省人民政府在《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的意见》(浙政发[2005]3号,以下简称《意见》)中指出:“依法行政是依法治国的重要组成部分。全面推进依法行政,建设法治政府,是贯彻“三个代表”重要思想、树立和落实科学发展观、坚持执政为民的本质要求,是完善社会主义市场经济体制、全面建设小康社会的迫切需要,是切实加强政府自身建设、不断提高执政能力和水平的重要途径。”《意见》在充分肯定我省各级政府及其工作部门全面推进依法行政工作所取得成绩的同时,指出我省依法行政工作还存在不少问题和差距,主要是:行政管理体制改革和政府职能转变滞后于经济体制市场化改革,市场运行中的行政管理不规范、不到位现象仍然存在,信用制度还不够健全;政府部门依法行政的职责还未全面落实,一些行政机关执法活动中不作为、乱作为的现象时有发生;决策程序、决策机制和自律机制不够完善,影响行政的公正和效能;对行政行为的监督机制尚不健全,一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正,行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济;一些行政机关公务人员依法行政的观念比较淡薄,依法决策、依法办事、依法管理的能力和水平有待于进一步提高等。这些问题在舟山也同样存在。舟山市政府结合本地实际,制定出台了《贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的意见》,对我市全面推进依法行政、建设法治政府提出基本要求、主要任务和措施。这些基本要求和工作目标的实现,离不开健全的政府法制工作机构和强有力的政府专业法律队伍。“各级人民政府和政府各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用。全面推进依法行政、建设法治政府,涉及面广、难度大、要求高,需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍,协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。”⑤加快公职律师试点工作,发展公职律师是加快建设一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍的迫切需要。其他省(市)公职律师试点的实践经验证明,在政府部门设立公职律师对进一步提高政府依法行政能力和水平起到积极促进作用,它可以有效地保证行政决策和管理行为的民主化、科学化和法制化,减少政府违法,避免决策失误,更好地服务经济发展⑥、搞好法律援助⑦。据了解,浙江的公职律师试点工作去年虽已在省属机关、杭州、温州开始试点工作,但由于有关部门对此认识不一,至今未在全省推行。这与《意见》提出的依法行政、建设法治政府的要求是明显不符的,更与建设“法治浙江”及建设“法治舟山”的要求格格不入的。所以说,开展舟山公职律师试点工作,发展公职律师是依法行政、建设“法治舟山”的客观要求。
    
    三、发展舟山公职律师的几点建议
    
    目前全国各省(市、区)公职律师试点虽取得了一定经验和成绩,但还存在一些问题及不足,主要体现在:政府有关部门对公职律师试点工作认识不一;在具体操作中,权威部门对公职律师在各职能部门中的地位作用缺乏明确规定;公职律师的公务员身份,对保持公职律师队伍的稳定,维护政府所代表的公众利益,其制度宗旨是值得肯定,但在具体的制度设计中,不应影响律师的天职和削弱律师的人格独立,两者应如何协调关系;等等。尤其值得重视得是,有些职能部门利用自身行政资源攫取利益的现象比较普遍,从公职律师的天职出发,其本应当维护社会正义,并对职能部门的私利化倾向提出法律意见,然而由于律师兼具有公务员身份,其工资福利、升迁等个人利益完全由职能部门决定,不维护部门利益,律师将很难在单位中立足。这样,在现实的利害关系面前,选择维护部门利益有可能成为一些公职律师的违心之策。而这种维护部门利益因有律师参与其中,往往会使追求部门利益行径变得更加隐蔽和技术化。为此,对加快我市公职律师试点工作,发展公职律师提出以下几点建议:
    
    (一)统一思想,提高认识。全市各级政府及其各职能部门,要充分认识发展公职律师对有效地保证行政决策、管理行为的民主化、科学化和法制化,减少政府违法,避免决策失误,促进政府机关实现依法行政的作用,把发展公职律师提高到依法行政、建设法治政府和建设法治舟山的高度来认识其重要意义。加强领导,协调一致,加快公职律师的试点工作,发展公职律师,加快建设一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍的步伐。
    
    (二)明确职责,健全规章。要借鉴国内外发展公职律师的经验,进一步明确公职律师的地位性质、职责范围。应明确规定“公职律师是依法取得律师执业证书,为国家机关提供法律服务的执业人员,不得为社会提供有偿服务。”同时向国家立法部门建议修改《律师法》的相关规定。公职律师的职责范围包括:为本级政府或本部门行政决策提供法律咨询意见和法律建议;按照政府或本部门的要求,参与本级政府或本部门规范性文件的起草、审议和修改工作;受本级政府或本部门委托调查和处理与本级政府或本部门相关的法律事务;代理本级政府或本部门参加诉讼、仲裁活动;接受法律援助机关的委托办理法律援助案件;本级政府或本部门的其他应当由公职律师承担的其他工作。要健全相关规章制度,明确规定公职律师必须具备的条件、申请程序、公职律师的权利义务(纪律)等。要规范公职律师的行为,公职律师要真正实现兼顾维护职能部门的正当权益及社会公正的双重目的。
    
    (三)协调关系,健全组织。要协调好司法行政主管部门与政府法制机构对公职律师业务管理与行政管理的关系。明确公职律师的律师业务管理工作由省、市各级司法行政主管部门和律师协会负责管理;公职律师的法制工作由政府法制机构负责管理。两个部门要加强协作与配合。要健全公职律师组织,在全市各级政府及其职能部门法制机构,对符合公职条件的法制机构工作人员,由本人提出申请,经其所在单位同意,并报市、省司法行政主管部门审查批准可以授予公职律师执业证。在市政府法制工作机构设立公职律师办公室,对公职律师进行统一管理。对具备条件的县(区)政府法制机构也可以同时挂公职律师办公室牌子。应明确规定公职律师的晋升与工资根据绩效由本级政府统一管理;也可以按照《公务员法》的有关规定以合同形式明确约定公职律师的工资及福利待遇。公职律师办公室同时纳入市司法行政主管部门及律师协会的律师业务管理。
    
    (四)建立公职律师首问制度。充分发挥公职律师在政府依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用,在设立公职律师的各级政府及其职能部门,政府重大决策应该先由公职律师出具法律意见书。
    
    ① 摘自国务院《关于全面推进依法行政的决定》。
    
    ② 摘自朱总理在1999年7月6日全国依法行政工作会议上的讲话。
    
    ③《法制日报》2005年7月14日第二版《中国证监会开始公职律师试点》一文报道。
    
    ④《法制日报》2003年8月19日报道。
    
    ⑤ 摘自国务院《全面推进依法行政实施纲要》第42条。
    
    ⑥ 摘自《周村信息》2003年第98期
    
    ⑦ 摘自新华社2001年11月29日